Kan een vennootschapsbestuurder failliet verklaard worden? Het organisatiecriterium ontrafeld.

Stel: een onderneming gaat failliet en de bestuurder stelde zich persoonlijk borg voor de vennootschap. Is deze bestuurder ook zelf een onderneming die failliet kan gaan, los van de vennootschap in faling?

Het is een vraagstuk dat vooral in faillissementszaken flink wat discussie uitlokt in het Belgische juridische landschap.
Novius-advocaat en curator Dorien Avaux zette in 2023 de schouders onder een soortgelijke case en wijst op het belang van het organisatiecriterium uit de cassatierechtspraak. "Het arrest van het Hof van Cassatie van 18 maart 2022 zet de krijtlijnen uiteen, voor de concrete invulling zijn de ondernemingsrechtbanken aan zet."

Aangezien de zaak zich afspeelde voor de inwerkingtreding van het nieuwe insolventierecht, diende de bestuurder zelf een formeel verzoek in om de kwijtschelding te bekomen. De bank tekende hierop derdenverzet aan. Zij is van oordeel dat de dame niet beschouwd kan worden als een onderneming in de zin van artikel I.1, eerste lid, 1° Wetboek economisch recht (WER) en dus ook niet als gefailleerde. Dorien licht toe.

"Artikel I.1, eerste lid, 1° WER stelt dat een natuurlijke persoon als onderneming kan worden gekwalificeerd indien deze zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent. Toetsen we dit artikel aan de relevante rechtspraak en rechtsleer, dan speelt de uitspraak van het Hof van Cassatie van 18 maart 2022 een sleutelrol. Dit cassatiearrest stelt zeer duidelijk dat een natuurlijke persoon als een onderneming kan worden beschouwd, indien hij aantoont een organisatie te vormen, bestaande uit het geheel van eigen materiële, financiële of menselijke middelen samengebracht met het oog op het uitoefenen van een zelfstandige beroepsactiviteit."

De bank verwijst in haar verzet naar dit organisatiecriterium en pleit dat de bestuurder geen onderneming is omdat ze niet over een eigen, onderscheiden organisatie beschikt. De Brusselse ondernemingsrechtbank oordeelde echter anders en bevestigt dat de bestuurder wel degelijk voldoet aan het organisatiecriterium. Dorien licht de redenering van de rechtbank toe.

"Concreet had de zaakvoerster sociale bijdragen betaald als zelfstandige en nam ze een bestuurdersloon op, waardoor ze een volwaardig inkomen ontving. De rechtbank verduidelijkt daarbij dat de dame niet ingeschreven diende te zijn in het KBO. Een bijkomend argument is dat ze door het aangaan van de persoonlijke borgstelling mee het ondernemingsrisico droeg. Bovendien beschikte ze over een gsm, computer en kantoor. Uit het geheel van deze elementen besliste de rechtbank dat er een minimum van eigen organisatie is, in overeenstemming met de interpretatie van het Hof van Cassatie."

De Brusselse ondernemingsrechtbank volgt in deze zaak dus de redenering van het Hof van Cassatie. Toch is het organisatiecriterium niet vrij van controverse.

"Diverse auteurs bekritiseren het feit dat het Hof van Cassatie een extra voorwaarde toevoegt aan het wettelijk criterium. Desondanks bevestigt het Hof haar rechtspraak in latere arresten", vertelt Dorien. De cassatiearresten van 9 februari en 23 november 2023 zijn daarbij essentieel. Op 9 februari vernietigde het Hof van Cassatie een beslissing van het Brusselse hof van beroep: in het vraagstuk of een bestuurder een onderneming was, hadden de beroepsrechters niet onderzocht of er sprake was van een 'organisatie'. Het Hof van Cassatie floot het hof van beroep terug en bevestigde daarmee het belang van het organisatiecriterium. Die visie werd recent bevestigd in een cassatiearrest van 23 november 2023.

Het organisatiecriterium blijft dus van kracht, al is het onzeker hoe deze voorwaarde zich in de toekomst zal ontwikkelen. De concrete invulling van het begrip is volgens Dorien afhankelijk van de feitelijke beoordeling van de ondernemingsrechtbanken.

Of een vennootschapsbestuurder gekwalificeerd kan worden als een onderneming en bijgevolg failliet kan gaan, is dus afhankelijk van een feitelijke beoordeling. Wilt u als ondernemer zeker zijn van uw stuk, bijvoorbeeld bij het afsluiten van (krediet)contracten? Preventief advies van een advocaat vennootschapsrecht biedt gemoedsrust op lange termijn.

"Kleine lettertjes hebben vaak een grote impact, zeker wanneer een onderneming in woelig vaarwater terechtkomt", vertelt Dorien. "Neem bijvoorbeeld een kaskrediet met borgstelling: dat zijn meestal erg dure financieringsvormen, waarvan de schuld volledig opeisbaar wordt bij een faillissement. Anderzijds worden interessante beschermingsmechanismen, zoals de verklaring van de onbeslagbaarheid van de gezinswoning, in de praktijk nog te weinig gebruikt. Bij Novius zetten we enorm in op het preventieve luik. Door proactief mee aan tafel te schuiven en alle scenario's te overlopen, vermijden we drama's achteraf én helpen we ondernemers gericht verder."