Un administrateur de société peut-il être déclaré en faillite ? Le critère de l'organisation s'effiloche.

Supposons qu'une société fasse faillite et que le directeur se porte personnellement garant de la société. Cet administrateur est-il lui aussi une société susceptible de faire faillite, distincte de la société défaillante ?

Cette question suscite un débat considérable dans le paysage juridique belge, en particulier dans les affaires de faillite.
L'avocat et curateur de Novius, Dorien Avaux, prépare le terrain pour une affaire similaire en 2023 et souligne l'importance du critère d'organisation dans la jurisprudence de la Cour de cassation. "L'arrêt de la Cour de cassation du 18 mars 2022 fixe les grandes lignes, mais pour l'interprétation concrète, ce sont les tribunaux d'entreprise qui sont compétents."

L'affaire s'étant déroulée avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur l'insolvabilité, le directeur a lui-même déposé une demande formelle pour obtenir la dérogation. La banque a formé une tierce opposition à cette demande. Elle a estimé que la dame ne pouvait pas être considérée comme une société au sens de l'article I.1, alinéa 1, 1° du Code de droit économique (WER) et qu'elle n'était donc pas en faillite. Dorien explique. 

"L'article I.1, premier alinéa, 1° du WER stipule qu'une personne physique peut être qualifiée d'entreprise si elle exerce de manière indépendante une activité professionnelle. Si l'on confronte cet article à la jurisprudence et à la doctrine, l'arrêt de la Cour suprême du 18 mars 2022 joue un rôle essentiel. Cet arrêt de cassation énonce très clairement qu'une personne physique peut être considérée comme une entreprise si elle démontre qu'elle constitue une organisation composée de l'ensemble de ses propres ressources matérielles, financières ou humaines réunies en vue de l'exercice d'une activité professionnelle indépendante". 

Dans son opposition, la banque se réfère à ce critère organisationnel et soutient que le directeur n'est pas une entreprise parce qu'il n'a pas d'organisation propre et distincte. Le tribunal des entreprises de Bruxelles en a décidé autrement et a confirmé que le directeur répondait bien au critère organisationnel. Dorien explique le raisonnement du tribunal. 

"Plus précisément, la personne chargée du dossier avait payé des cotisations de sécurité sociale en tant que travailleur indépendant et avait perçu un salaire de directeur, ce qui lui permettait de bénéficier d'un revenu complet. Ce faisant, le tribunal a précisé que la dame ne devait pas être inscrite à la CBE. Un argument supplémentaire est qu'en contractant la garantie personnelle, elle a également supporté le risque de l'entreprise. En outre, elle disposait d'un téléphone portable, d'un ordinateur et d'un bureau. Sur la base de l'ensemble de ces éléments, le tribunal a décidé qu'il existait un minimum d'organisation propre, conformément à l'interprétation de la Cour suprême."

Le Tribunal des entreprises de Bruxelles suit donc le raisonnement de la Cour de cassation dans cette affaire. Néanmoins, le critère organisationnel n'est pas exempt de controverse.

"Plusieurs auteurs critiquent le fait que la Cour de cassation ajoute une condition supplémentaire au critère juridique. Néanmoins, la Cour confirme sa jurisprudence dans des arrêts ultérieurs", précise M. Dorien. Les arrêts de cassation du 9 février et du 23 novembre 2023 sont essentiels à cet égard. Le 9 février, la Cour de cassation a cassé un arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles : pour déterminer si un administrateur était une société, les juges d'appel n'avaient pas examiné l'existence d'une "organisation". La Cour de cassation a sifflé la cour d'appel, confirmant l'importance du critère de l'organisation. Ce point de vue a été récemment confirmé dans un arrêt de cassation du 23 novembre 2023.

Le critère de l'organisation reste donc en vigueur, même si l'on ne sait pas comment cette condition évoluera à l'avenir. Selon Dorien, l'interprétation concrète du concept dépend de l'appréciation réelle des tribunaux des sociétés. 

La question de savoir si un administrateur de société peut être considéré comme une société et peut donc faire faillite dépend donc d'une évaluation factuelle. En tant qu'entrepreneur, vous voulez être sûr de votre coup, par exemple lorsque vous concluez des contrats (de crédit) ? Les conseils préventifs d'un avocat spécialisé en droit des sociétés offrent une tranquillité d'esprit à long terme. 

"Les petits caractères ont souvent un impact important, en particulier lorsqu'une entreprise se retrouve en eaux troubles", explique M. Dorien. "Prenons l'exemple d'un prêt de trésorerie avec garantie : il s'agit généralement de formes de financement très coûteuses, dont la dette devient entièrement exigible en cas de faillite. D'autre part, des mécanismes de protection intéressants, tels que la déclaration d'insaisissabilité de la maison familiale, sont encore sous-utilisés dans la pratique. Chez Novius, nous mettons l'accent sur l'aspect préventif. En nous asseyant de manière proactive autour d'une table et en examinant tous les scénarios, nous évitons les drames a posteriori et aidons les entrepreneurs à aller de l'avant de manière ciblée."